Por Carlos P. Pagliere (h.)*

Especial para EL TIEMPO

Cuando un jurado popular emite su veredicto, todos dicen: "Es la decisión soberana de los representantes del pueblo" ¡Falso! Si hay algo evidente en este mundo es que esas 12 personas sorteadas en el padrón electoral no representan al pueblo (nadie los elige, sino que surgen al azar).

Piensen: si mañana sorteamos a 12 personas en el padrón electoral y les encomendamos elegir al nuevo presidente, ¡todos pondrían el grito en el cielo! Y dirían -con mucha razón- que eso no tiene nada de democrático. Porque esas 12 personas (que, por azar, podrían ser adeptas a partidos minoritarios) no representan al pueblo ni a nadie. Tal modo azaroso de elegir al presidente sería -por decirlo en palabras amables- una absoluta insensatez. Lo paradójico es que eso mismo, aplicado a la administración de justicia, se juzga una genialidad ¡Se lo considera la quintaesencia de la democracia!

Los jurados populares son absolutamente antidemocráticos (reitero: el azar no es democracia). Los jueces, en cambio, sí son elegidos por los representantes del pueblo (los legisladores y el Poder Ejecutivo). Pero, además, los jueces son republicanos, ya que siempre fundan sus fallos (en la ciencia, en la prueba y en la ley) y exponen sus argumentos -oralmente o por escrito- de modo que puedan ser por todos conocidos (y, eventualmente, impugnados).

En la otra vereda, los jurados son anti-republicanos. Sobre carecer de toda preparación, resuelven sin dar fundamentos a nadie. Y como es de esperar, estas 12 personas surgidas al azar emiten veredictos indigeribles.

Sin ir más lejos, en el "Caso Eliana" el jurado popular concluyó que Marcos Ramiro Ponce quiso matar a Eliana Mendilaharzu; pero que no logró su cometido por razones ajenas a su voluntad.

Es decir, según el jurado popular la patada de Ponce -que originó a Eliana el sangrado cerebral que resultó mortal- no le causó la muerte ¡Brillante! ¡Y después hablan pestes de los jueces!

¡Vaya uno a saber por qué el jurado consideró que Ponce no logró matar a Eliana! Nunca lo sabremos, porque el jurado no explica nada. ¡Y menos mal! Porque se les habría puesto bastante difícil explicar que la patada de Ponce originó el sangrado cerebral que causó la muerte de Eliana; pero a la vez, que Ponce no le causó la muerte.

En tren de hacer especulaciones -porque, reitero, el jurado no expresa ningún fundamento- podríamos arriesgar que, para los jurados, la muerte de Eliana se produjo por la negligencia de los médicos a la hora de atenderla ¡Y acá es donde se evidencia el peligro de la ignorancia al servicio de la (in)justicia!

La confusión del jurado popular se produce por desconocer la diferencia entre causar un resultado y no evitarlo. Marcos Ramiro Ponce quiso matar a Eliana (en eso, estamos todos de acuerdo). Pero, además, le causó la muerte, porque la patada que le propinó en la cabeza fue la fuerza determinante de que, a la postre, muriera por efecto del sangrado cerebral que le originó.

Supongamos -y no digo que haya sido así- que los médicos no atendieron debidamente a Eliana; y que, por negligencia, la hicieron volver a su casa, en vez de dejarla en observación e intervenirla quirúrgicamente para salvarle la vida.

Bajo tal hipótesis -aparentemente acogida por el jurado- debemos hacer una necesaria distinción: los médicos no causaron la muerte (como cree el jurado), sino que no la evitaron.

No es lo mismo causar algo, que no evitarlo. Quien "causa", produce la fuerza que genera el resultado (por ejemplo, alguien empuja a un niño, que no sabe nadar, dentro de la piscina). Quien "no evita" el resultado, no introduce ninguna fuerza; todo lo contrario, omite hacer lo que podría salvar a otro (por ejemplo, alguien ve al niño que se ahoga en la piscina y, en vez de estirar la mano para sacarlo del agua, por puro sadismo lo deja morir). El que lo empujó al agua, causa la muerte. El que no lo saca del agua, no la evita. Los dos son homicidas: por acción y por omisión.

Marcos Ramiro Ponce mató a Eliana Mendilaharzu por acción: al propinarle un puntapié en la cabeza. Y le causó la muerte, porque el golpe que le aplicó desencadenó el curso causal -sangrado cerebral- que derivó en el deceso de Eliana. Él quiso matar y logró su cometido. Su delito se consumó. Y debió ser condenado a pena perpetua.

Ello no quita un ápice a la eventual responsabilidad de los médicos. Aunque la defensa de Ponce se haya esmerado en hacer creer al jurado que los médicos no podrían ser juzgados por un accionar culposo en caso de que se le adjudicara a Ponce la causación de la muerte; ello es falso ¡Y los jurados mordieron el anzuelo! Científicamente hablando, es perfectamente posible, en forma simultánea, condenar por homicidio (sea doloso o culposo) a uno que interviene de modo activo y a otro que lo hace en forma omisiva.

Tanto el que empujó al agua al niño que no sabe nadar como quien no lo saca del agua por no estirar la mano son autores del delito de homicidio simple: el primero por acción y el segundo, por omisión. El primero le causó la muerte; el segundo, no la evitó. Ambos son responsables del delito de homicidio doloso.

Quien indica a un ciego que debe caminar hacia el precipicio, donde el ciego cae y muere, comete un homicidio. Quien lo ve caminar hacia el precipicio y, en vez de darle voces de advertencia, lo deja seguir por puro sadismo, también es responsable del homicidio, por omisión. Aquél causa la muerte; éste no la evita.

El enfermero que suministra un tóxico a un paciente, porque -por indolencia- no examina el frasco de donde obtiene las pastillas, causa un homicidio culposo. El médico que, alertado de la situación, no le suministra un antídoto, por reconocer en él al amante de su mujer, no le causa la muerte; pero tampoco la evita estando obligado a ello. Simultáneamente, el enfermero debe ser condenado por homicidio culposo (que él causa) y el médico por homicidio doloso (al dejar morir, adrede, al paciente).

La defensa, hábilmente, les habrá dicho a los miembros del jurado que hubo "un corte en el curso causal". Que si los médicos hubiesen sido diligentes, Eliana no se habría muerto. Y, en base a este argumento, los habrá convencido de que el causante de la muerte -más allá de la intención homicida- no ha sido Ponce, sino los médicos, por su accionar negligente ¡Hermoso sofisma!

En verdad, ocurrió exactamente lo opuesto: lo único que -a modo de hipótesis- se les podría reprochar a los médicos es que no hayan interrumpido ese curso causal. Lo que nunca hubo en este caso, precisamente, es "un corte del curso causal": ya que el efecto de la patada que propinó Ponce siguió su curso, sin que nadie impidiese la causación de la muerte.

Si el jurado tuviese conocimientos académicos sabría que la única forma de que Ponce no fuese el causante de la muerte de Eliana sería ante la irrupción de una "fuerza causante" que modifique el curso causal. Pero ello no es lo que ocurrió en este caso.

Por ejemplo, si la ambulancia de Eliana hubiese chocado contra un poste de luz, y el traumatismo por la colisión vehicular le hubiese producido la muerte, no le podríamos imputar el fallecimiento a Ponce. Habría una fuerza posterior a su patada (la colisión vehicular) causante de la muerte (que ocurre de un modo distinto). Pero no es lo que sucedió con Eliana. A Eliana la mató el sangrado cerebral ocasionado por la patada de Ponce, que -como hipótesis de máxima- los médicos no revirtieron.

Otro ejemplo: si luego de la patada de Ponce Eliana fuese intervenida quirúrgicamente, y el cirujano, por torpeza, le seccionara una arteria vital, o el anestesiólogo "la pasara de anestesia"; la causación de la muerte sería atribuible al médico o al anestesiólogo, según el caso. La conducta de ellos cambiaría el curso causal: la muerte se produciría por desangramiento (a causa del corte de la arteria) o por descompensación (dado el exceso de anestesia). Tampoco es lo que ocurrió con Eliana. A Eliana la mató el sangrado cerebral que produjo la patada de Ponce, que -como hipótesis de máxima- los médicos no revirtieron.

En definitiva, el jurado popular "metió la pata" y le salvó el pellejo a un femicida. Porque no caben dudas de que Ponce fue el único y exclusivo causante de la muerte de Eliana. Y nunca hizo falta tener por frustrado su homicidio para abrir las puertas al juzgamiento de los médicos. La atribución de la causación de la muerte a Ponce no impide la atribución de la no evitación de la muerte a los médicos ante una -hipotética- atención negligente.

La defensa se aprovechó de la impericia de los jurados, y éstos cayeron en la trampa ¡Pero atención! ¡No es culpa de ellos! Es culpa de los legisladores bonaerenses, que pusieron una tarea tan compleja como la de juzgar en manos de 12 personas iletradas. Porque, aunque los jurados sean brillantes en lo suyo, son absolutamente ignorantes de la ciencia del derecho penal.

Lo más triste de todo es que, siendo el veredicto del jurado -como falazmente se repite- "la decisión soberana de los representantes del pueblo", no se puede apelar. Nadie lo puede corregir. Hay que resignarse a la injusticia.

En estos tiempos, que tanto se clama por una "justicia con perspectiva de género", no hay margen para hacernos los distraídos. No podemos ser condescendientes con el oscurantismo del juicio por jurados. Debemos hablar con claridad: ¡la ignorancia del jurado popular hizo zafar a un femicida! Gracias al juicio por jurados, Marcos Ramiro Ponce eludió la pena de prisión perpetua que le correspondía.

*Juez de la Cámara Penal de Apelaciones y Garantías del Departamento Judicial Azul. Autor del tratado "Nueva teoría del delito (paradigma voluntarista)" -en 15 tomos- y de dos libros: "Cómo ganar un juicio por jurados" y "Homicidio insidioso".